「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」 제35조제3항에서 "재건축 정비사업조합(이하 조합) 설립추진위원회(이하 추진위ㆍ제31조제4항에 따라 추진위를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자)가 조합을 설립하려는 때에는 주택단지의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지의 복리시설 전체를 하나의 동으로 해석)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외)와 주택단지의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지등소유자의 동의를 받아 제2항 각 호의 사항을 첨부해 시장ㆍ군수 등의 인가를 받아야 한다"고 규정하고 있다.

그런데, 위 도시정비법에서는 구분소유권의 개념이나 구분소유권의 성립요건에 관해 특별히 규정한 바 없으므로, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따라 해석해야 할 것이다.

이와 관련해서 대법원 2019년 11월 15일 선고된 판결(2019두46763)에서는 "집합건물 1동 건물에 대해 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적ㆍ물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춰야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다"면서 "구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가 신청이나 분양계약 등을 통해 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적ㆍ물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경 등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013년 1월 17일 선고ㆍ2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017년 12월 22일 선고ㆍ2017다225398 판결 등 참조)"고 판결했다.

그리고 구분건물임에도 형식상 등기가 일반건물로 공유등기로 남아 있는 경우 도시정비법 시행령 제33조제1항제2호가목에서 "소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것"이라고 규정하고 있어서 위와 같은 경우 공유등기로 된 1인을 대표소유자로 산정해야 할 것인지가 문제가 됐다.

대법원 판결에서는 "구 도시정비법 제16조제2항, 제17조제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시정비법 시행령(2018년 2월 9일 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조제1항제2호가목은 `재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것`이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관해 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합 설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인해도 무방함에 그 취지가 있다"라며 "이를 고려할 때, 공동주택 등에 관해 구분소유가 성립한 경우에는 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기돼있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관해 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용해 구분소유자들을 대표하는 1명 만을 소유자로 산정해 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상, 이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문"이라고 밝혔다.

재건축 조합의 경우 실질적인 구분소유자의 수에 따라 조합 설립 시 구분소유자의 동의 요건을 갖춰야 함을 명확하게 했다는 점에서 의의가 있다 할 것이다.

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남기송 변호사 기자

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